להלן הקדמה ומילות רקע להערות על תזכיר חוק רשויות מינהליות או בשמו הרשמי: תזכיר חוק סדרי מינהל (הסדרת עבודת הרשות המינהלית וזכויות הפונה לרשות), התשע"ד-2014:
תזכיר חוק הוא מסמך המהווה תחילתה של יוזמת חקיקה מטעם הממשלה. תזכירי חוק מתפרסמים באתר קשרי ממשל של משרד המשפטים למשך שבועיים-שלושה, לצורך קבלת הערות מהציבור. בחלוף המועד מוסר התזכיר מהאתר ואין לדעת מה עלה בגורלו.
בשלב הבא מכינים במשרד המשפטים הצעת חוק, אשר יש לקוות שהיא מבוססת על הערות הציבור שהתקבלו לתזכיר החוק. הצעת החוק הממשלתית מועברת לאישור ועדת השרים לחקיקה ומשם לאישור הכנסת.
תזכיר החוק שלפנינו מהווה יוזמת חקיקה ממשלתית חשובה בהיותו עוסק בהסדרת פעולות של רשויות השילטון וזכויות האזרח הפונה אליהן אשר טרם הוסדרו בחקיקה של הכנסת.
הכללים החלים על עבודת רשויות שילטוניות ועל תהליך קבלת ההחלטות שלהן, התפתחו מאז קום המדינה בעיקר בפסיקת בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק. כללים אלה יצרו תחום משפטי הנקרא משפט מינהלי. הרשויות השילטוניות והציבוריות עליהן חלים כללי המשפט המינהלי נקראות רשויות מינהליות (ומכאן שמו של תזכיר החוק).
בשורה ארוכה של פסקי דין קבע בג"צ זכות טיעון וזכות עיון לאזרח הפונה לרשות מינהלית ומנגד נקבע כי חלות על רשות מינהלית חובות שונות לגבי החלטותיה, כגון חובת מתן נימוקים, החובה להפעיל שיקול דעת עניני בלבד, איסור להמצא במצב של ניגוד ענינים, איסור הפליה, החובה לפרסם אמות מידה (קריטריונים) ברורות ושקופות והחובה להחליט החלטות סבירות ומידתיות.
כללי המשפט המינהלי התפתחו והשתכללו בפסיקה במשך עשרות שנים, שינו צורה ולבשו צורה והפכו לקודקס רב היקף של הלכות שענינן זכויות האזרח הבא במגע עם רשויות השילטון וחובות השילטון כלפי האזרח.
מתברר שלדעת משרד המשפטים הגיעה עתה העת להסדיר בחקיקה את עקרונות המשפט המינהלי שהתפתח בפסיקה ולצורך כך פורסם התזכיר הנ"ל. התזכיר כולל פרשנות של הפסיקה תוך סינון הלכות מסוימות או צימצומן.
הערות המשמר החברתי עוסקות בכמה נושאים עקרוניים, כדלקמן:
1. החלת החוק על ועדות מינהליות, היינו על ועדות פנימיות שקיימות במשרדי הממשלה שהושמטו מהתזכיר ואשר לפי הפסיקה חלים עליהם כללי המשפט המינהלי. ראו הערה מספר 1.
2. הדגשת החובה החלה על רשות מינהלית להפעיל שיקול דעת "כדין". כלומר, להבטיח ששיקול הדעת המינהלי יופעל לפי מכלול העקרונות שהתפתחו בפסיקה ולפי רוחם של עקרונות אלו, אשר לא כולם הוכנסו לתזכיר החוק, כדי שימשיכו להוות קו מנחה בעבודת רשות מינהלית גם לאחר חקיקת החוק.
ראו הערה מספר 2 – לסעיף 4 (ב) בתזכיר.
3. הבהרה של ההלכות שנקבעו בפסיקה בענין איסור הפליה: אחד מעקרונות היסוד של המשפט המינהלי קובע כי רשות מינהלית חייבת לפעול באופן שיוויוני, בלתי מפלה וללא משוא פנים. מנגד קבעה הפסיקה כי ישנם מקרים בהם נחוצה חריגה מהכלל מהטעם שקיימת שונות שהיא רילוונטית לתכלית ההחלטה המינהלית, המצדיקה יחס שונה.
החריג לכלל איסור הפליה נקרא בתזכיר "הבחנה מותרת" ואילו הבחנה שאינה מותרת היא העדפה על בסיס רשימה ספציפית של גורמים כגון מין, גיל, גזע, דת ועוד, באופן שמצמצם את האיסור כפי שהתפתח בפסיקה.
לדעתנו, נוסח התזכיר טעון תיקונים והבהרה כדי שההלכות שנקבעו בפסיקה לא יצומצמו ויועברו לחוק בצורה מדויקת יותר. ראו את הנוסח המוצע בהערה מספר 3– הערות לסעיף 4 (ד) בתזכיר ובהערה מספר 4– הערות לסעיף 4 (ה) בתזכיר.
4. הערות לנוסח התזכיר בנושא מידתיות:
(א) על פי הפסיקה, החלטה מינהלית היא מידתית רק כאשר האמצעי שננקט לצורך הגשמת התכלית לשמה הוקמה הוא במידה ראויה ולא מעבר לנדרש. לפיכך אנו מציעים להוסיף דברים מפורשים אלו לתזכיר שכן ההוספה רלוונטית למהות מושג המידתיות כפי שהתפתח בפסיקה. ראו הערה 5 לסעיף 5 (א) בתזכיר.
(ב) בנוסף מוצע לתקן את פסקה (1) של סעיף 5 (ב) לתזכיר באופן שיבטא את הקשר הנחוץ על פי הפסיקה בין התוצאה שבנקיטת האמצעי עליו החליטה הרשות לבין המטרה הראויה שלשמה התקבלה ההחלטה. ראו הערה מספר 6 – הערות לסעיף 5 (ב) בתזכיר.
(ג) על פי הפסיקה, חריג לכלל המידתיות אפשרי כאשר קיים אמצעי אחר שפגיעתו מזערית לאזרח. האמצעי וחליפו צריכים להיות על אותו מישור של התאמה לתכלית, ועל כן יש צורך למחוק את המילה "ראויה" מפסקה (2) של סעיף 5 (ב) בתזכיר. ראו הערה מספר 6– הערות לסעיף 5 (ב) בתזכיר.
5. הוספת הביטוי "לטובת הציבור" בסעיף 7 לתזכיר, שכן הוא מבטא עיקרון בסיסי המנחה את עבודת הרשות המינהלית על פי הפסיקה ומהווה תשתית על בסיסו מתקיימים אמות מידה של טוהר מידות ומינהל תקין. ראו הערה מספר 7.
6. הערות לנוסח התזכיר בנושא איסור ניגוד ענינים:
אחד העקרונות החשובים של המשפט המינהלי קובע כי בעל תפקיד ציבורי חייב להמנע ממצב בו יושפע בעת מילוי תפקידו מאינטרסים הנוגדים את טובת האינטרס הציבורי שלשמה פועלת הרשות המינהלית בה הוא נושא תפקיד. זהו הכלל הקובע איסור ניגוד ענינים.
הפסיקה הכירה בכמה חריגים לכלל ובהם כורח השעה או מהות הנושא, אך ניכר שהפסיקה שאפה לצמצמם למקרים יוצאי דופן ומיוחדים.
לדעתנו, נוסח התזכיר טעון תיקון כדי שהכלל שהתפתח והשתכלל בפסיקה לא יצומצם מחד, ומאידך כדי שהחריג לכלל לא יורחב מעבר למה שהוכר בפסיקה.
ראו הערה מספר 8 – הערות לסעיף 11 (א) בתזכיר הדן בכלל, וכן הערה מספר 9 – הערה לסעיף 13 (א) בתזכיר הדן בחריגים לכלל.
7. הערות לנוסח התזכיר בנושא הנחיות מינהליות:
על פי פסיקה וספרות משפטית, בעזרת הנחיות מינהליות מסדירה הרשות המינהלית את האופן בו היא מפעילה את סמכותה ואת אמות המידה המנחים אותה בהפעלת שיקול דעתה. מדובר בכללים מנחים לצורך מניעת שרירות בהפעלת שיקול הדעת המינהלי. כלי נוסף למניעת שרירות הוא עקרון השקיפות והפומביות המחייב פרסום ברבים של הנחיות מנהליות.
זאת ועוד: על פי הפסיקה ועל פי סעיף 6 (א) לחוק חופש המידע, קיימת חובת פרסום של הנחיות מינהליות. כך למשל פורסמו ברבים הנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
חשיבותן של ההנחיות המינהליות נעוץ בין היתר בכך שבעזרתן יכול האזרח לדעת את מדיניותה של הרשות, את הקריטריונים על פיהם היא פועלת ואת דרכי עבודתה, ולכלכל את צעדיו בשום שכל כאשר הוא בא במגע עימה. בנוסף, באמצעותן יקל על האזרח לבדוק האם הרשות נהגה עימו בהגינות וללא הפליה.
עקרונות הפסיקה דלעיל מצביעים על כך שיש צורך שכל רשות מינהלית תקבע לעצמה הנחיות מינהליות להסדרת האופן בו היא מפעילה את סמכותה, וכן כי רשויות מינהליות קיימות שטרם הסדירו את פעולתן בהנחיות מינהליות מתאימות, חייבות ליצור לאלתר הנחיות מינהליות ולפרסמן ברבים כנדרש על פי הדין והפסיקה.
ברור אם כן שקביעת הנחיות מינהליות אינה ענין וולונטרי אלא חובה המוטלת על רשות מינהלית ויש לעגן חובה זו ביוזמת החקיקה שלפנינו.
כדי שעקרונות אלו יקבלו ביטוי הולם בתזכיר, מוצע בהערה מספר 10 לתקן את סעיף 17 (א) בתזכיר כך שתהא חובה על כל רשות מינהלית לקבוע הנחיות מינהליות בענינים שבתחום סמכותה. בנוסף מוצע בהערה מספר 12 לתקן את סעיף 47 (א) לתזכיר כך שחובת הפרסום תחול על כל ההנחיות המינהליות שלהן השפעה על הציבור ולא רק על הנחיות מינהליות שלהן השפעה ממשית על הציבור, כפי שכתוב בתזכיר, שכן הביטוי "השפעה ממשית" מצמצם את חובת הפרסום מעבר לראוי ולנדרש ופוגע בטובת הציבור.
8. הערה הנוגעת לחובת מתן נימוקים להחלטה מינהלית:
אחת החובות המרכזיות החלות על רשות מינהלית על פי הפסיקה היא חובת ההנמקה. על פי הפסיקה, ההנמקה חשובה כדי למנוע שרירות ושיקולים זרים, כדי לאפשר שקיפות וביקורת וכדי לאפשר לנפגע מההחלטה לבדוק את כל היבטיה ולכלכל את צעדיו כראוי.
על מנת לעגן בחקיקה חובה מרכזית זו, אנו מציעים לקבוע כי בכל החלטה מינהלית יכללו הנימוקים שעמדו ביסודה, ולא רק במקרה בו הרשות סרבה לבקשה של פונה לפי סעיף 43 לתזכיר, אלא כחובה כללית החלה על כל החלטה מינהלית.
מנגד, ניתן לקבוע סייגים לחובה זו על ידי יצירת סעיף חדש בו יאמר כי רשות מינהלית רשאית לא לנמק את החלטתה אם גילוי הנימוקים יפגע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בביטחון הציבור או בביטחונו האישי או בשלומו של אדם.
ראו הערה מספר 11 לסעיף 37 (א) לתזכיר.
הערות המשמר החברתי על החוק:
M2090-744
70-532
300-085
400-051
1Z0-590
70-533
74-343
070-673
000-612
P2090-038
P2180-023
98-368
1Z0-233
352-011
350-018
HP2-Z34
1Z0-061
300-360
000-105
1Z0-567
400-201
1Z0-599
1Z0-064
1Z0-265
70-487
9L0-012
352-001
70-486
CAP
70-246
350-060
400-101
000-017
70-346
3002
350-080
70-270
CAS-002
70-417
102-400
CCA-500
220-901
350-030
400-201
70-412
000-080
1z0-434
642-999
70-177
1Z0-061
000-105
CAS-002
SSCP
N10-006
350-018
